Programa de cumplimiento regulatorio en las contrataciones públicas

El pasado 21 de enero 2021, el Presidente de la República dictó el Decreto Número 36-21 (En lo adelante el Decreto), que crea el Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas en la República Dominicana, así como la figura del Oficial de Cumplimiento Público, que estarán agrupados en un Comité Nacional de Oficiales de Cumplimiento Público, creado por la Dirección General de Contrataciones Públicas, quien deberá definir sus atribuciones, rol y perfil.

Esta normativa constituye un avance importante en la adecuada gestión del riesgo en la administración pública, incorporando los estándares internacionales ISO en sus sistemas de gestión, específicamente los que tienen que ver con cumplimiento regulatorio y prevención del soborno, entre otros.

Por lo que, desde ya, entra a formar parte de la literatura que hemos venido adoptando en nuestra legislación, sobre las mejores prácticas y lineamientos internacionales en materia de prevención de delitos financieros, con miras a mejorar la calidad de la gestión del gasto público, así como elevar la reputación de las organizaciones a través de campañas de promoción de la integridad y la transparencia; y no menos importante, estableciendo una cultura ética y de cumplimiento, desde los líderes de las instituciones, que genere confianza y seguridad en todos los actores del sistema.

Para la correcta implementación de este sistema, pese a que el Decreto se refiere expresamente a la Norma ISO 19600 sobre Sistemas de Compliance y la Norma ISO 37001 sobre el Sistema de Antisoborno, debemos necesariamente incluir en nuestro análisis otras Normas de Estandarización que también pueden ser perfectamente aplicables. Nos referimos a la Norma ISO 9001, sobre gestión de la calidad, la Norma ISO 31000, gestión de riesgo; y la nueva Norma ISO 37301, que actualmente se encuentra en fase FDIS, estimando su entrada en vigencia para los próximos meses, la cual viene a sustituir la ISO 19600, que era utilizada como guía y no era certificable, sin embargo, la ISO 37301 es certificable y viene con un Anexo que establece el mecanismo para hacer una evaluación del riesgo de la organización.

Dentro de las novedades que trae la ISO 37301 es precisar los requisitos para establecer, desarrollar, implementar, evaluar, mantener y mejorar un sistema de gestión de cumplimiento de manera eficaz y flexible dentro de una organización, partiendo sobre las bases del buen gobierno, transparencia, razonabilidad y proporcionalidad. En otros escritos trataremos de ampliar sobre el contenido de esta nueva norma.

La ventaja de estas normas es que son consideradas de nueva generación. La International Organization for Standardization (ISO) la ha calificado como estructura de alto nivel. Las mismas han sido elaboradas como modelos de gestión, utilizando un lenguaje común y siguiendo patrones genéricos de una misma estructura, buscando la uniformidad de las normas. Con esto se pretende facilitar la integración de todos los sistemas de gestión que sigan estos estándares de forma armónica, coherente y sincronizada, independientemente del ámbito a que corresponda cada norma, con ello se evitan contradicciones y duplicidad de documentos.

Atendiendo a que la estructura de alto nivel tiene como principio básico el enfoque a sistemas y el enfoque a procesos, consideramos fundamental incluir en la implementación del Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas, el principio del enfoque a procesos, o ciclo PHVA (Planificar, Hacer, Verificar, Actuar), como eje fundamental del enfoque basado en riesgos.

Un aspecto importante que llama nuestra atención es el relacionado al alcance del Decreto y la aplicabilidad del sistema. “Consideramos fundamental incluir en la implementación del Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas, el principio del enfoque a procesos, o ciclo PHVA (Planificar, Hacer, Verificar, Actuar), como eje fundamental del enfoque basado en riesgos”

Resulta que la norma ISO 37001 señala que el sistema puede ser independiente o estar integrado en un sistema de gestión global, su alcance puede incluir la totalidad de la organización, funciones específicas o identificadas, secciones específicas o una o más funciones dentro de un grupo de organizaciones. En el Decreto encontramos que estos estándares se implementarán en las Unidades de Compras de cada ente y órgano del gobierno, para ser aplicadas a las distintas actividades de contrataciones públicas, como pueden ser la compra de bienes y servicios, contratación de obras públicas y el otorgamiento de concesiones del Estado, así como las modalidades que dentro de cada especialidad puedan considerarse.

Conforme a la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones y sus modificaciones, entrarían dentro del ámbito de aplicación del Decreto, los organismos del sector público que integran los siguientes agregados institucionales:

1) El Gobierno Central;

2) Las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y no financieras;

3) Las instituciones públicas de la seguridad social;

4) Los ayuntamientos de los municipios y del Distrito Nacional;

5) Las empresas públicas no financieras y financieras, y

6) Cualquier entidad que contrate la adquisición de bienes, servicios, obras y concesiones con fondos públicos.

Sin embargo, dada la naturaleza y complejidad de los actos de corrupción, donde se incluyen el soborno, la malversación, nepotismo, abuso de autoridad, entre otros, ligados o respaldados por otras actividades ilícitas, como el fraude, el lavado de activos o la manipulación de recursos, pensamos que sería interesante incluir otras áreas de cada ente u órgano del gobierno, en adición a las Unidades de Compra, para la aplicación de estos programas, incluyendo las medidas de debida diligencia, controles financieros y no financieros, entre otros, para que puedan atender otros asuntos que escapan las compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones.

Existe un listado interminable de temas donde la toma de decisiones en la administración pública representa un riesgo > bajo, por lo que sería recomendable tomar en consideración los factores generadores de riesgo de cada actividad, en las evaluaciones y análisis de riesgo que se hagan de cada organización, para ampliar su ámbito de aplicación a otras actividades.

En el Artículo 5 del Decreto se enuncia, sin que esa descripción resulte limitativa, los componentes sobre los cuales se articulará el Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas en la República Dominicana. Es importante resaltar la necesidad de realizar un análisis previo del contexto de cada organización, así como la comprensión de las necesidades y expectativas de las partes interesadas. El punto 4 de la norma ISO 37001 señala algunos elementos importantes a considerar para el análisis.

  • El tamaño, la estructura y la delegación de autoridad con el poder de decisión de la organización;
  • Los lugares y sectores en los que opera la organización o anticipa operar;
  • La naturaleza, escala y complejidad de las actividades y operaciones que realiza;
  • Las entidades sobre las que la organización tiene control y entidades que ejercen control sobre ella;
  • Los deberes y obligaciones legales, reglamentarias, contractuales y profesionales aplicables.

En cuanto a la metodología aplicable para el análisis de riesgos, el Decreto alude específicamente a un programa de cumplimiento basado en riesgos, por lo que serían aplicables los estándares de la norma ISO 31000, sobre gestión de riesgo, que plantea tres fases para su evaluación: identificación del riesgo, análisis del riesgo y valoración del riesgo.

Considerando el umbral aceptable de riesgo > bajo, a partir de ahí se debe valorar la posibilidad de implementar determinadas medidas para gestionarlo.

Un elemento indispensable que no puede faltar en ningún programa de cumplimiento con enfoque basado en riesgo es el de garantizar estándares de contratación y capacitación permanente de sus funcionarios, empleados y directores. De la única manera que se podría garantizar una implementación efectiva de estos programas en todos los entes y órganos del gobierno, es mediante capacitaciones permanentes sobre temas puntuales al personal indicado. Alcanzar la efectividad de estos programas se logra en la medida en que se producen los resultados previstos.

David Elías Melgen M.R.E. FIBA AMLCA Casinos y Juegos

Febrero, 2021 Santo Domingo, RD