El Convenio de la Haya de 1980 dispone es su artículo 3 lo que se entiende como traslado o retención ilícita del menor:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención», y
b) «cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención».
También el derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
Ante la sustracción de un menor del lugar habitual de residencia, la regla general de los países signatarios es el retorno del niño o niña en el menor tiempo posible.
La jurisdicción competente para resolver sobre la restitución del menor corresponde a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que aquél que residía habitualmente, los cuáles conservan su competencia hasta que el menor establezca su residencia habitual en otro Estado miembro.
Siendo la regla la restitución, el convenio presenta excepciones que deben ser demostradas ante el juez competente a los fines de ser acogidas.
El artículo 13b del Convenio de la Haya 1980 dispone que: “no obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: / a) […]. / b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.
En la práctica, el testimonio del menor es determinante. Ante estas situaciones, el menor goza de apoyo psicológico y médico que permite al juez tomar decisiones más apegadas a la realidad de la situación familiar.
Experiencias como la inglesa, chilena y uruguaya muestran que un involucramiento del juez, así como la inclusión de medidas cautelares, hace que estas situaciones puedan llegar a buen término, así como la entrega del menor a su lugar de origen en las mejores condiciones.
Por Sarahy Garcia
