«Los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos independientes, no tienen que reportar transacciones sospechosas si la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que éstos están sujetos al secreto profesional o el privilegio profesional legal.»
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), FATF por sus siglas en inglés, acaba de emitir una nueva Guía de Orientación con un Enfoque Basado en Riesgo, Junio 2019, dirigida a Profesionales Legales, que incluyen abogados, notarios y otros profesionales jurídicos. También a países y autoridades competentes, así como bancos y otros sectores de servicios financieros y no financieros que tienen profesionales legales como clientes; además a las unidades de inteligencia financiera (UIF). Viene a sustituir la anterior de 2008, con el objetivo de adecuarla a los nuevos Estándares Internacionales y aprovechar las experiencias adquiridas durante la aplicación del Enfoque Basado en Riesgo (RBA).
«El litigio no es considerado una actividad específica, por lo que un abogado que representa a un cliente en un litigio no está sujeto al cumplimiento de las Recomendaciones GAFI.»
Este lanzamiento estuvo acompañado de nuevas Guías también para Contadores y Proveedores de Servicios Societarios y Fideicomisos (TCSPs, por sus siglas en inglés), con un Enfoque Basado en Riesgo adecuado a cada sector. Fue redactada por un grupo compuesto por miembros del GAFI y representantes del sector privado.
Como sabemos, las Recomendaciones del GAFI (R.) se aplican a todos los profesionales del derecho, sólo cuando realizan transacciones para sus clientes sobre algunas de las actividades específicas y no se aplican a todas las actividades realizadas por estos profesionales. El litigio, por ejemplo, no es considerado una actividad específica, por lo que un abogado que representa a un cliente en un litigio no está sujeto al cumplimiento de las Recomendaciones GAFI, a menos que durante el curso de dicho proceso el abogado participe además en una o varias actividades específicas, en cuyo caso las Recomendaciones sólo se aplicará a dichas actividades específicas. Las Recomendaciones del GAFI tampoco se aplicarán cuando el profesional proporciona servicios legales «internos» como empleado de una entidad.
Tal y como lo establece nuestra legislación, la condición de sujeto obligado para abogados, notarios y otros profesionales jurídicos se activa automáticamente, cuando el profesional del derecho realiza una de las actividades específicas, listadas en la letra e) del Art. 33, Ley 155-17. La R.22 establece que la debida diligencia del cliente (DDC) y los requisitos de mantenimiento de registros se aplican a los profesionales del derecho cuando se preparan y llevan a cabo ciertas actividades específicas para sus clientes en las siguientes situaciones:
a) Compra y venta de bienes inmobiliarios;
b) Administración del dinero, valores u otros activos del cliente;
c) Administración de las cuentas bancarias, de ahorro o de valores;
d) Organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas; y
e) Creación, operación o administración de personas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.
Se destaca que el Enfoque Basado en Riesgo es fundamental para la implementación efectiva de las Recomendaciones GAFI. Las autoridades competentes, supervisores y profesionales jurídicos deben identificar, evaluar y comprender los riesgos del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo al que están expuestos.
Así como implementar medidas de atenuación razonables, de acuerdo con la naturaleza del riesgo identificado. Esto permite una asignación más eficiente de recursos donde los riesgos sean mayores.
«No existe un enfoque único para todos; por lo que el enfoque debe ser acorde con la naturaleza, el tamaño y la complejidad de cada bufete de abogados.»
El objetivo de la Guía es apoyar la implementación del RBA, teniendo en cuenta las evaluaciones nacionales de riesgo y los marcos legales y regulatorios de cada país. Reconoce que los profesionales legales operan dentro de una amplia gama de estructuras empresariales: desde profesionales independientes hasta grandes firmas multinacionales y proporcionan una variedad de servicios en diferentes jurisdicciones. Dada esa diversidad en escala, actividades y riesgos, no existe un enfoque único para todos; por lo que el enfoque debe ser acorde con la naturaleza, el tamaño y la complejidad de cada bufete de abogados. Es responsabilidad de la alta gerencia de la Firma fomentar y promover una cultura de cumplimiento.
Los profesionales legales deben diseñar sus políticas y procedimientos para que el nivel de medidas de DDC sea acorde con los riesgos a los que están expuestos. La Guía explica las obligaciones con respecto a la identificación y verificación de información sobre beneficiarios finales y proporciona ejemplos de medidas estándar, simplificadas y ampliadas de DDC. También cuenta con una sección para supervisores de profesionales legales y destaca los papel de los organismos de autorregulación (OAR) en la supervisión y el monitoreo, lo cual en nuestro caso descansa en la DGII. Subraya cómo los marcos de supervisión pueden ayudar a determinar si la información sobre beneficiarios finales es precisa y actualizada.
Cabe destacar un aspecto importante de la Guía, en lo relativo al privilegio y secreto profesional, del que están sujetos estos profesionales. Concebidos como una medida de protección al cliente, con el objetivo proteger la información o el consejo del cliente para que no se divulgue. Ambos conceptos se basan en el principio del derecho de acceso a la justicia y la justificación de que el estado de derecho está protegido cuando se alienta a los clientes a comunicarse libremente con sus asesores legales sin temor a que pueda ser revelado lo tratado.
En ese sentido, la Nota Interpretativa (NIR) de la R.23 a establece que los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos independientes, no tienen que reportar transacciones sospechosas si la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que éstos están sujetos al secreto profesional o el privilegio profesional legal. Cada país debe determinar los asuntos aquí comprendidos, dentro de los que se destacan las informaciones recibidas en el desempeño de su tarea de defender o representar a ese cliente en o con respecto a procesos judiciales, administrativos, arbitrajes o mediación.
Sin embargo, si un abogado sospecha o tiene motivos razonables para sospechar, que los fondos de una transacción son el producto de actividades criminales, debe reportar de inmediato sus sospechas a la UAF.
Los notarios por su parte, están obligados a cooperar con la aplicación de la ley y divulgar toda la información pertinente a las autoridades competentes, de cualquier transacción sospechosa, de conformidad con el Leyes de la jurisdicción, lo cual no debe interpretarse como una violación al deber del notario con el secreto profesional; ya que pueden, dependiendo del nivel de conocimiento que tenga, convertirse en cómplices del ilícito.
«Cuando al profesional del derecho no le resulte posible identificar y verificar la identidad del cliente, no debe iniciar o mantener una relación profesional.»
El profesional del derecho debe realizar una DDC continua en el curso de la relación profesional, entender y, cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación, para asegurar que las transacciones que realiza el cliente sean consistentes con su perfil de riesgo y su negocio; incluyendo cuando sea necesario, la documentación que acredite o soporte la fuente u origen y el propósito o destino de los fondos. La debida diligencia continua asegura que los documentos, datos o información recopilados bajo el proceso de DDC se mantengan actualizados y relevantes al realizar revisiones de los registros existentes. La realización de una DDC apropiada también puede facilitar la presentación precisa de los RTE y ROS a la UAF cuando corresponda, o para responder a solicitudes de información de una autoridad competente de la ley.
Cuando al profesional del derecho no le resulte posible identificar y verificar la identidad del cliente, no debe
iniciar o mantener una relación profesional. Si ya la inició, la debe terminar y considerar realizar la presentación de un ROS.
En el caso de los fideicomisos, fundaciones o entidades jurídicas similares, donde los beneficiarios son distintos de los propietarios legales de la entidad, será necesario formar un nivel razonable de conocimiento y comprensión de las clases y naturaleza de los beneficiarios; se debe realizar debida diligencia para identificar y verificar a todas las partes del fideicomiso, incluyendo el fideicomitente y el beneficiario final, así como las personas físicas que ejercen un control efectivo.
En una próxima entrega continuaremos comentando aspectos relevantes de esta Guía, así como algunos
ejemplos de prácticas de supervisión para la implementación del RBA, como el caso de Irlanda,
Francia, España y UK.
Por: David Elías Melgen
